בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"י ב"כ עו"ד יואלה הר-שפי ועו"ד יוסף בן משה

מרח' לאה 18 תל-אביב 69412

טל' 6444792 – 03 ; פקס' 6444695 – 03

                                                                                         - נ ג ד -

1. משרד הפנים

2. היועץ המשפטי לממשלה

שניהם באמצעות רות גורדין, עו"ד

פרקליטות המדינה, צלח א-דין 29 ירושלים 91490

טל: 02-6466758; פקס: 02-6467038

המשיבים

סיכומים מטעם המערערים

בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מיום 10.08.09, מתכבדים המערערים להגיש את סיכומיהם, בהמשך לאמור בהודעת הערעור, כדלקמן:

1. שגה ביהמ"ש הנכבד קמא כאשר אימץ את טענת המשיבים, כי הסוגיה שהונחה לפתחו אינה שפיטה. וזאת הן על פי המבחן המהותי (להלן) והן משום שטענת המדינה לוקה בחוסר תום לב בוטה: כפי המובהר בפסק-דינו של ביהמ"ש הנכבד קמא (ס' 4-5 שם) עמדת המדינה ב-בג"צ 11286/03 – שקדם להליך הנוכחי – הייתה, שהמסלול הראוי לקבלת הסעד אותו מבקשים המערערים (העותרים, שם) הוא באמצעות פס"ד הצהרתי. על פי המלצת העליון, משכו המערערים את עתירתם ופנו לקבל פס"ד הצהרתי. אמנם המדינה לא התחייבה בעליון לעמדה כלשהי בהליך, שלגרסתה הוא ההליך הנכון, וזכותה להתנגד לבקשה. אבל היא מנועה – לעניות דעת המערערים - מלטעון לאי-שפיטות.

2. ביהמ"ש קמא עצמו קובע (ס' 59 לפסה"ד), כי מבחינה נורמטיבית ניתן לבחון את הנושא בכלים משפטיים, אך הוא אינו שפיט מבחינה מוסדית. לו הסתפק ביהמ"ש קמא בכך, היה עלינו להתמקד בדיון בנושא השפיטות של נשוא הבקשה בהיבט המוסדי.

3. אולם בית המשפט קמא כלל אינו תוקע יתדות פסק דינו בנושא השפיטות. עיקר החלטתו ומוקד הדיון הוא בקביעה, כי "אין בנמצא – מבחינת החוק והמשפט – לאום ישראלי, ואל לו לבית המשפט לברוא בריאה שכזו יש מאין; לחוקק במקום לשפוט" (ס' 60 לפסה"ד)[1]. למרות קביעה פסקנית זו מסתבר, שגם אצל בית המשפט הנכבד קמא ניקר ספק מסויים, המבצבץ ועולה מדברים שנאמרו קודם לכן (ס' 57 לפסה"ד, ש' 7): "לא דומה אפשרות להכרה בלאום ישראלי לגבי יהודי, לגבי הכרה בלאום זה לגבי בני לאומים שונים". באיזה לאומים הכתוב מדבר? ..."בבקשה הנדונה כאן, חברו להם יחדיו, כאמור, בני דתות, תרבויות ולאומים שונים, יהודים, ערבים, דרוזים ועוד..." (שם, ס' 57, ש' 4 ואילך).

4. משמע, הקביעה, כי אין בנמצא לאום ישראלי אינה קביעה עובדתית - בין אם שגויה ובין אם לאו – אלא הנחת המבוקש, בחינת חץ שנורה תחילה וסימון עיגול המטרה סביבו לאחר מכן, וזאת על מנת למנוע בכל מחיר הכרה בקיומו של לאום, שבו חברו בצוותא חדא יהודים עם מי שאינם כאלה.

5. טענת המערערים היא, כי קביעה זו, ועוד יותר ההנמקה המונחת ביסודה, עומדות בסתירה קוטבית להתחייבויות שהתחייבה ישראל כלפי פנים בהכרזה על הקמת מדינת ישראל (להלן – ההכרזה על הקמת המדינה), בפקודת יום להקמת צבא הגנה לישראל (מוצג 1), בפקודת הבחירות לאסיפה המכוננת (מוצג 2) ועוד וכן להתחייבויותיה כלפי אומות העולם, ובמיוחד כלפי ארגון האומות-המאוחדות, על פי מיסמכי היסוד הנורמטיביים שקיבלה על עצמה במישור הבינלאומי, כמו ההכרזה האוניברסלית על זכויות האדם מדצמבר 1948 (מוצג 3) והצ'רטר מ- 1945, ס' 4 (מוצג 4), שבכולן הובטח לקיים זכויות שוות לכל בני הלאום, הם אזרחי המדינה .

6. המערערים סבורים, כי לא תעלה על הדעת הטענה כי אין בנמצא לאום ישראלי, כאשר קיומו מוטבע בגאווה במסמך הזיהוי הבסיסי המקובל במשפט העמים, והוא הדרכון הישראלי, המצהיר קבל עם ועולם, כי כל אזרח ישראלי, בין אם הוא יהודי, ערבי, דרוזי או באהאי, הוא בן הלאום הישראלי, Nationality: Israeli. כמקובל בכל ארצות התרבות. גם המשיבים – בתשובה לשאלות ביהמ"ש קמא – מודים, כי אופן רישום הלאום במסמכיה הפנימיים של המדינה הוא חריג (ר' ס' 8 לפסה"ד קמא), מבלי שהם טורחים לנמק או להסביר חריגות זו, כאילו מוסכם על הכל, בהסכמה שבשתיקה, כי משהושגה הריבונות, שמטרתה המוצהרת היתה "להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית", חזרה בה המדינה בבהלה גדולה ומיהרה לאמץ אל חיקה מחדש את החלוקה הנושנה של האזרחים למילאטים, עדות דתיות, כשהפעם היא קוראת להם "לאומים".

7. במישור המהותי-ערכי, טוענים המערערים, כי הלאום הישראלי קם וכונן סימולטנית עם כינונה של מדינת ישראל, שכן אין מדינה דמוקראטית מודרנית ללא הלאום הריבוני שלה (לעומת האפשרות של עם משולל ריבונות, הנאבק להשגתה, באמצעות כינון מדינה ריבונית). לטענת המערערים, גם ממסמכי היסוד של המדינה עולה, שרק מוסד מכונן, שכיום אינו בנמצא, זכאי לחולל בהם שינוי.

8. בסעיף 11 לפסה"ד קמא , מובאים ציטוטים מדברי הנשיא אגרנט בע"א 630/70 טמרין נ' מ"י, פ"ד כו(1) 197 (1972) (להלן - עניין טמרין), ובמיוחד הציטוט הבא:

מדינת ישראל "תפתח לרווחה את שערי המולדת לכל יהודי ותעניק לעם היהודי מעמד של אומה שוות-זכויות בתוך משפחת העמים'.

המסקנה המתבקשת מדברים אלה היא, שעקב הקמת מדינת ישראל הפך "העם היהודי" ל"אומה" שוות-זכויות בתוך "משפחת העמים" ומכאן ש"הלאום היהודי" הוא הוא "לאום המדינה". למעשה אומר הנשיא אגרנט, כי The People of the Nation, שמדינת ישראל מייצגת אותו בארגון האומות המאוחדות, הוא לא "העם של הלאום הישראלי" אלא "העם של הלאום היהודי", הואיל ואליבא דהנשיא אגרנט, המחוקק "לא העלה כלל על דעתו את האפשרות של היווצרות לאום ישראלי".

המערערים טוענים, כי טעה כב' הנשיא אגרנט וטעה כב' השופט סולברג באמצו את דברי אגרנט.

גירסת המערערים היא, כי "הלאום הישראלי" קם עם עצם הקמת מדינת ישראל, ואינו זקוק להכרת המחוקק בקיומו, כי שלילת קיומו של לאום ישראלי כמוה כשלילת קיומה של מדינת ישראל.

9. המערערים טוענים, כי התיבות "מדינה יהודית" ו"מדינה ערבית" שבהחלטת עצרת האומות המאוחדות מס' 181 מיום 29 בנובמבר 1947 (להלן – החלטת העצרת) אינן מצביעות על כך שיהודים באשר הם, ללא קשר למיקומם הגיאוגרפי, יהיו "הבעלים" של המדינה "היהודית" ואינן מצביעות על כך שערבים באשר הם, ללא קשר למיקומם הגיאוגרפי, יהיו "הבעלים" של המדינה "הערבית". הדיבר "מדינה יהודית" ו"מדינה ערבית" לא בא אלא על מנת לאבחן את הטריטוריה שמרבית תושביה יהודים וזאת שמרבית תושביה ערבים. והא ראיה שהמדינה שקמה ראתה עצמה בת חורין להקרא "ישראל" וכנוהג בעולם, שם הלאום המאכלס את המדינה נגזר משמה.

10. ,כאמור, החלטת העצרת מתייחסת ל"תושבים" – inhabitants of Palestine" " ולא ליהודים או ערבים באשר הם ברחבי העולם. זאת אנו למדים מן האמור במבוא להחלטה:

"(The General Assembly) Calls upon the inhabitants of Palestine to take such steps as may be necessary on their part to put this plan into effect;"
לא זו אף זו. גם בהכרזה על הקמת המדינה , שבאה בעקבות החלטת העצרת, נאמר:

"ב- 29 בנובמבר 1947 קיבלה עצרת האומות המאוחדות החלטה המחייבת הקמה מדינה יהודית בארץ ישראל; העצרת תבעה מאת תושבי ארץ ישראל לאחוז בעצמם בכל הצעדים הנדרשים מצדם הם לביצוע ההחלטה. הכרה זו של האומות המאוחדות בזכות העם היהודי להקים את מדינתו אינה ניתנת להפקעה".

חד וחלק: עפ"י ההכרזה על הקמת המדינה, ביצוע החלטת העצרת מסור ל"תושבי ארץ ישראל" ולא ליהודים תושבי ארצות אחרות; ועל יסוד זה – לגישתה של ההכרזה על הקמת המדינה - הכירה העצרת "בזכות העם היהודי להקים את מדינתו". הווה אומר, העם היהודי הוא - תושבי ארץ ישראל היהודים. לא יכולה להיות מחלוקת, כי "הקמת המדינה" היא היא ביצוע החלטת העצרת וזאת על ידי תושביה היהודים של הארץ ולא ע"י יהודים שאינם תושבים ושלכן אינם "העם היהודי" אליו מתייחסת ההכרזה.

11. המערערים טוענים, כי ההכרזה על הקמת המדינה מבחינה בין "העם היהודי" של ארץ ישראל לבין "העם היהודי בכל התפוצות". על הראשון להקים את המדינה ו"להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית", והשני נקרא להצטרף אל הראשון "בעליה ובבניין" – היינו, בטרם הצטרפות למדינת ישראל אין "העם היהודי בכל התפוצות" בגדר משתתף במדינה הריבונית. אחרת, מדינת ישראל לא תהא מדינה ריבונית אלא, כפי שאמר האלוף (כתוארו אז) בנימין פלד, במכתב ששלח כמפקד חיל האוויר אל שר הביטחון דאז שמעון פרס בפסח תשל"ו – 1976 :

"אין אנו יכולים להתנהג כמו שלטון המנדט הבריטי מפני שאין אנו המשמר הקולוניאלי הקדמי של העם היהודי" (ר' "ימים של חשבון" מאת בני פלד, מודן הוצאה לאור, מהדורה ראשונה 2004 , ע' 99) יוער, כי בני פלד ז"ל היה בין 38 העותרים בבג"צ 1286/03 , שקדם להליך בבימ"ש קמא. כאן ייאמר במאמר מוסגר, כי בבחינה למפרע, סבורים המערערים, כי ייתכן שנפלה שגגה בבג"צ 65/51 ערי ז'בוטינסקי והלל קוק נ' פרפ' חיים וייצמן נשיא מדינת ישראל, כאשר קבע, ש"אין לבית-המשפט הגבוה במדינת ישראל סמכות יותר רחבה מזו שהיתה לבית-משפט זה בימי המנדט, בהעדר חוק המרחיב את הסמכות" (ר' פד , כרך ה, תשי"א/תשי"ב – 1951, ע' 810).

מאידך ולאור קביעת ההכרזה על הקמת המדינה "להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית", היינו "עַם" המוגדר ע"י השטח עליו חלה ריבונות המדינה ומשפטה, נקראים "בני העם הערבי תושבי מדינת ישראל לשמור על שלום וליטול חלקם בבניין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה. הזמניים והקבועים". ומייד בהמשך נקראות המדינות השכנות ועמיהן לשיתוף פעולה ועזרה הדדית עם "העם העברי העצמאי בארצו".

12. בהכרזה על הקמת המדינה נאמר: "אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948 , ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר ב- 1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם ישראל".

13. ימים ספורים לאחר מכן – ביום 21 במאי 1948, מחוקקת מועצת המדינה הזמנית את פקודת סדרי השלטון והמשפט – מס' 1 לשנת תש"ח – 1948 , ובסעיף 1 לה נאמר – בין השאר: "נציגיהם של ערבים תושבי המדינה המכירים במדינת ישראל ישותפו במועצת המדינה הזמנית כפי שיוחלט על ידי המועצה; אי השתתפותם במועצה לא תגרע מסמכותה".

שוב, בקביעה קונסטיטוציונית זו לא נאמר כי נציגיהם של "העם היהודי בתפוצות" ישותפו במועצת המדינה הזמנית אבל כן נאמר "נציגיהם של ערבים תושבי המדינה" ישותפו בה.

ביום 18 בנובמבר 1948 מחוקקת מועצת המדינה הזמנית את פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת – מס' 12 לשנת תש"ט – 1948 , בה נאמר בין השאר:

"שטח הבחירות: 2. (א) הבחירות תיערכנה בכל השטח שחל עליו משפט מדינת ישראל.

"הזכות לבחור: סעיף 4. הזכות לבחור תהיה לכל אדם, גבר ואשה, שמלאו לו 18 שנה עד יום כ"ט בכסלו תש"ט (31 בדצמבר 1948 ) ואשר היה בשטח הבחירות ביום ו' בחשבן תש"ט (8 בנובמבר 1948 ) ונרשם, עד יום כ"ח בחשבן תש"ט (30 בנובמבר 1948 ), ברישום התושבים לפי תקנות-שעת-חרום (רישום תושבים), תש"ח – 1948 , ושמו נכלל ברשימת בוחרים; אך אלה לא תהיה להם זכות לבחור:

(1) תייר;

(2) חולה רוח;

(3) אדם הנמצא במועד הבחירות מחוץ לשטח הבחירות;

(4) אדם הנמצא במועד הבחירות בבית כלא.

"הזכות להיבחר: סעיף 5 . הזכות להיבחר תהיה לכל אדם, גבר ואשה, שמלאו לו 21 שנה עד יום כ"ט בכסלו תש"ט (31 בדצמבר 1948 ) ואשר –

(א) רשאי לבחור בהתאם לסעיף 4 לפקודה זו; או

(ב) נמצא מחוץ לשטח הבחירות ויש בידו דרכון של מדינת ישראל או אשרה לשוב לישראל.

אולם העובדה שאדם נמצא במועד הבחירות בבית כלא לא תשלול ממנו את הזכות להיבחר."

עינינו רואות כי תושבי מדינת ישראל – ללא הבדל גזע, דת או מין - נקראו לחוקק חוקה, היינו הנורמה שעומדת ביסוד המשפטי של המדינה; במילים אחרות, כל תושבי המדינה נקראו לכונן את האומה הישראלית. פשיטא: כלל תושבי הטריטוריה האמורה, שהחוקה תחול עליה, הם הם הריבון של המדינה החדשה.

14. מן המקורות אנו למדים:

וַיִּסְעוּ בְנֵי יִשְׂרָאֵל מֵרַעְמְסֵס סֻכֹּתָה כְּשֵׁשׁ מֵאוֹת אֶלֶף רַגְלִי הַגְּבָרִים לְבַד מִטָּף: וְגַם עֵרֶב רַב עָלָה אִתָּם ...: (שמות, יב, לז-לה)

וְכָתַבְתָּ עַל הָאֲבָנִים אֶת כָּל דִּבְרֵי הַתּוֹרָה הַזֹּאת בַּאֵר הֵיטֵב: וַיְדַבֵּר מֹשֶׁה וְהַכֹּהֲנִים הַלְוִיִּם אֶל כָּל יִשְׂרָאֵל לֵאמֹר הַסְכֵּת וּשְׁמַע יִשְׂרָאֵל הַיּוֹם הַזֶּה נִהְיֵיתָ לְעָם ...: (דברים כז, ח-ט).

עינינו רואות, כי לא על טהרת המוצא האתני מוקם "עם" מבחינה משפטית. כפי שמסופר לעיל, אל "בני

ישראל" שיצאו ממצרים הצטרף גם "ערב רב" וכולם ביחד – "כל ישראל" – נהייה לעם.

אליבא דהשופט מ' חשין:

" בעבר הייתה זו אצבע האלוהים שחרתה חוקה על אבן. בימינו יד אדם היא הכותבת והכתב הוא בדם-ואש-ותמרות-עשן. ואם לא כך כי אז באש-ותמרות-עשן. ואם גם לא כך כי אז בתמרות-עשן.

יום מתן חוקה הוא יום חג ומועד. הכול יודעים כי הנה עומד בעל הסמכות לחוקק חוקה, כי הנה עומדת חוקה להינתן, הנה ניתנה חוקה. ו'חוקה ניתנת במודעות מלאה', ברצון העם לקבל עליו עול חוקה ולו על דרך של 'כפה עליהם הר כגיגית'."

(עא 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, עמ' 475 - מאגר נבו).

ושוב אליבא דהשופט מ' חשין (שם, ע' 665): "והרי על מתן חוקה ייאמר: 'היום הזה נהיית לעם' (דברים, כז, ט

ואליבא דהנשיא לשעבר מ' שמגר (שם, 287): "הסמכות ליצור חוקה היא בידי העם. קביעה זו נובעת מן האימוץ של התפיסה כי הריבונות שוכנת בעם".

15. המערערים טוענים, כי מאז המהפכה הצרפתית החוקה לא ניתנת ע"י אלוהים ולא ע"י המלך כנציגו של אלוהים עלי אדמות, אלא ע"י התושבים שבשטח המדינה שהם העם והריבונות היא של העם, שהופך לאומה על ידי כינונה של מדינת הלאום. הסמכות המכוננת של העם היושב בישראל החלה בהכרזה על הקמת המדינה והתגבשה סופית בפקודת הבחירות לאסיפה המכוננת – מס' 12, לשנת תש"ט – 1948 , וקשה להאמין כי 60 שנה לאחר החלטת האומות המאוחדות חוזר ומתעורר צורך משפטי כל שהוא להוכיח באותות ובמופתים כי קיים לאום ישראלי שהוא ה"עם" והוא המקור לריבונותה של מדינת ישראל.

16. יפים לענייננו דבריו של כב' הנשיא (כתוארו אז) א' ברק (שם, עמ' 548):

"אכן, הריבונות במדינה דמוקרטית היא של העם. הריבונות אינה של הכנסת, אינה של הממשלה ואינה של בתי-המשפט. הריבונות היא של העם. עליו מונח המבנה החברתי והמשפטי כולו. החוקה וחוקי היסוד, ראשית צמיחתם מהעם והם נשענים על העם, והעם רשאי לשנותם. הסמכות המכוננת של הכנסת צמחה מהעם, הוכרה על-ידי העם, ולא הופעלה מאחורי גבו. כל פסק דיני אינו אלא נסיון להצביע על כך כי רעיון החוקה והוצאתו מהכוח אל הפועל לא היה עניין של יחידים "אנשי משפט ועוד כמה-וכמה אנשי רוח - ... אלא הוא משקף את התודעה הלאומית. כי רעיון החוקה וכינונה החל בהכרזת העצמאות, אשר נישאה על שכם העם; כי הוא קרם עור וגידים בהצבעה לאסיפה המכוננת"

מאחר שפקודת הבחירות לאסיפה המכוננת מגדירה ומבהירה ברחל בתך הקטנה מי הם יחידי אותו עם הזכאים לבחור ולהבחר לאסיפה המכוננת – ואין שם ולו ברמז איזכור להבחנה בין יהודי ללא יהודי – מתקשים המערערים להבין, כיצד ניתן לטעון כי העם הנושא את ריבונותה של המדינה אינו "הלאום הישראלי" ולא כל שכן מנין הרעיון, כי שייכותם של לא-יהודים אליו "חותרת תחת יסוד הקמתה של מדינת ישראל"!

17. מן הראוי להזכיר כאן, כי בפקודת האוניות (לאומיות ודגל), מס' 3 לשנת תש"ח נאמר "כל אניה הרשומה במדינת ישראל, לאומיותה היא של מדינת ישראל". הפקודה התפרסמה ביום 19 במאי 1948. פקודות מקבילות לזו במדינות אחרות משתמשות במילה .Nationality מילה בינלאומית זו בוטאה בנוסח העברי של הפקודה בתור "לאומיות", ולא "אזרחות". אכן לא ייתכן שאניה תיחשב לבעלת "אזרחות ישראלית". גם בחוק הספנות (כלי שיט) תש"ך -1960 מדובר על "לאומיות ישראלית", וכך נאמר בו: פרק שמיני: "לאומיות ודגל -- 85. לאומיותו של כלי שיט הרשום לפי חוק זה היא ישראלית."

18. המערערים טוענים, כי יש להם אינטרס ברור, המשותף להם ולרבים אחרים שחתמו על הצהרת "אני ישראלי", שמדינתם תכיר בהיותם בני הלאום הישראלי וזכותם להיות רשומים ככאלה. אינטרס זה נובע מהצורך לחוש שעל כולם כאחד , יהודים, ערבים ואחרים, אכן חל העיקרון של "אזרחות מלאה ושווה" שהובטח לנו בהכרזה על הקמת המדינה. "אזרחות מלאה ושווה" היא מסימני ההיכר של אזרח במדינה ריבונית. הרישום הנוכחי, רישום לפי עדה דתית , מילאט (ملة), שהוא מורשת לנו מן המשטר העותומני, יש בו מלכתחילה אפליה ברורה על פי ההשתייכות האתנית או האתנית-דתית של האזרחים, כי כל חלוקה רשמית של השתייכות, נוסף על ההשתייכות ללאום המשותף, כרוכה בחוקים נפרדים ובאי-שוויון בזכויות ובחובות.

19. המערערים טוענים, כי ההכרזה על הקמת המדינה והפקודות שיצאו בעקבותיה עולות בקנה אחד עם תפיסת הלאומיות והלאום המקובלת במדינות הדמוקרטיות.

במדינות הדמוקרטיה המערבית nationality – לאומיות - פירושה השתייכות כל אזרחי המדינה ללאום המדינה, שהוא ה- nation. לאום המדינה אחד הוא לכל האזרחים, בלי לשים לב להשתייכות אפשרית של בני הלאום המשותף למוצאים אתניים שונים או לדתות שונות. ההשתייכויות הנוספות האלה של אזרחים שונים אינן מפחיתות ואינן מוסיפות מאומה על השתייכותם הלאומית של כלל האזרחים, הנחשבים לבני "לאום המדינה".

  ס      20 .  סעיף 15 להצהרה האוניברסאלית על זכויות האדם, שנתקבלה ביום 10 בדצמבר 1948 על ידי העצרת 

הכללית של האומות המאוחדות, קובע  

(1) Everyone has the right to a nationality.

(2) No one shall be arbitrarily deprived of his nationality nor denied the right to change his nationality.

סעיף 2 (a ) לאמנה האירופית על לאומיות, שנתקבלה ביום 6 בנובמבר 1997 ע"י מועצת אירופה, קובע (מוצג 5):

“Nationality” means the legal bond between a person and a State and does not indicate the person's ethnic origin.

21. המערערים טוענים, כי כל מדינה החברה באו"ם מייצגת את כל האזרחים שלה, בלי כל קשר למוצא האתני או לדת שלהם, ומכאן שכל היהודים בכל אחת מן המדינות הדמוקרטיות מיוצגים גם הם על ידי לאום המדינה שהם חיים בה. היחס המועדף, שהיהודים שאינם תושבי ישראל נהנים ממנו, מתבטא בזכותם על פי חוק השבות להסתפח ללאום הישראלי מכח יהדותם; אך כל עוד אין הם מממשים אותה זכות, אין הם חלק מן הלאום הישראלי.

22. ב-ס' 22 לפסק דינו, מביא בית המשפט הנכבד קמא בהרחבה מדברי פרופ' א' ברק (מתוך "שיקול דעת שיפוטי" – תשמ"ז), הקובע, בין היתר, כי "...בדרך כלל, בית הנבחרים הוא המוסד הראוי ליצירת שינויים דרסטיים..." המערערים אינם משיגים על השקפה זו. טענתנו היא, כי המצב החוקתי-המשפטי הנכון הוא קיומו של לאום ישראלי, ההתכחשות וההתנכרות לקיומו היא היא יצירה של שינוי דרסטי, ללא רשות וללא סמכות.

23. ומן הטעם הזה נפלה שגגה מלפני כבוד השופט לנדוי בבג"צ 56/68 (ס' 27 לפסה"ד קמא, סיפא), כאשר סבר, כי "הנושא של מהות הלאום היהודי אינו בלתי שפיט מטבעו... ההמנעות מלפסוק... אינה נובעת מחוסר השפיטות של הנושא, אלא מחוסר יכולתנו לשאוב תשובה משפטית לבעיה מאחד ממקורות המשפט, שמהם אנו נוהגים לקבל את השראתנו."

24. ולא היא.

ס' 47 לפסה"ד קמא חוזר ומאשש את טענת המערערים, כי גם דאליבא בית המשפט הנכבד קמא אין מניעה של ממש באשר לשפיטות הנושא שהניחו המערערים לפתחו. ההכרעה הקובעת שהוא בלתי שפיט מונעת על-ידי ההשלכות הלבר-משפטיות שיהיו לפסיקה אחרת, כלומר אם יקבלו העותרים את הסעד המבוקש. בית המשפט הנכבד קמא סובר, כי השלכות אלה שליליות ומסוכנות ולכן "אל לו לבית המשפט להפוך את היוצרות, ללכת שבי אחרי הטפל (המשפטי) ולעצום עיניו מפני העיקר, הלבר-משפטי". המערערים סבורים, כי קביעה זו היא כל-כולה פוליטית, לבר-משפטית, אינה יכולה לטעת יתדותיה בשיטת המשפט שלנו וככזאת אף אינה בסמכותו של בית המשפט הנכבד קמא ומהווה חריגה ממנה.

25. המערערים מקווים ומאמינים, כי בית המשפט העליון , שהשכיל בתבונתו כי רבה לחצוב זכויות יסוד המהוות את אבני הפנה של משטרנו המשפטי מתוך רוחה ועקרונותיה של ההכרזה על הקמת המדינה– ישים קץ להתנכרות ולהתעלמות המכוונת של רשויות המינהל – כמו מינהל האוכלוסין של משרד הפנים – מדברים מפורשים שנאמרו בה והנלמדים ממנה וממסמכי יסוד מערש לידתה של ישראל, שהובאו בסיכומים אלה. המערערים מאמינים, כי בית המשפט העליון ישכיל להחזיר עטרה ליושנה, ירומם את הלאום הישראלי מעליבותו ובכך יתרום תרומה חיונית לחיזוק יסודותיה של מדינת ישראל וגם יורה לרשויות המינהל לעשות עבודתם נאמנה, כמשרתי האזרח ולא כאדוניהם.

יואלה הר-שפי, עו"ד ויוסף בן משה, עו"ד

ב"כ המערערים