בבית המשפט המחוזי בחיפה                                                            ה.פ. 3835-10-11  

בעניין: עוזי אורנן, ת.ז. 003820644    רח' הגליל 5 , נופית

ע"י ב"כ עוה"ד יוסף בן משה (מ.ר. 13015 )

ת.ד. 29 , רמות מנשה 19245    טלפקס' 04-9895032

דוא"ל : jbenmoshe@gmail.com

המבקש

נ ג ד

1. משרד הפנים

2. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה        שניהם ע"י פרקליטות מחוז חיפה

המשיבים

המרצת פתיחה

מהות הבקשה:

פסק דין הצהרתי בדבר סיווג פריט "אזרחות" במרשם האוכלוסין

מוגשת בזאת בקשה למתן פסק דין הצהרתי, על פיו אזרחותו של המבקש הנה מכוח ישיבה עפ"י סעיף 3 (א) לחוק האזרחות, תשי"ב – 1952 (להלן – החוק), וזאת על מנת שפסק הדין ישמש את המבקש כתעודה ציבורית לצורך הבקשה לשינוי סיווג פריט "אזרחות" במרשם האוכלוסין ובכל תעודה רשמית שבה מופיע פריט זה.

ואלה העובדות הצריכות לבקשה:

1. המבקש נולד בירושלים ב 7.6.1923 ומאז הוא תושב הארץ (פרט לתקופה בה הוגלה, בעל כורחו, כפי שיבואר להלן).

2. בשנת 1939, בהיותו בן 16, הצטרף המבקש לארגון הצבאי הלאומי (אצ"ל) ועסק – תחת פיקודו של אריה יצחקי ז"ל – בפעולות מחתרתיות נגד השלטון הבריטי. לאחר חמש שנים שחי בהן במחתרת נעצר המבקש – עקב הלשנה, בידי שלטון המנדט ביום 29.10.1944, וגורש מהארץ למחנה מעצר שהוקם באריתריאה, משם הועבר מדי פעם לארצות אחרות במזרח אפריקה.

3. לאחר ההכרזה על הקמת המדינה שוחרר המבקש מן המעצר ושב ארצה ביום 12 ביולי 1948 יחד עם עוד 261 גולים. במפקד האוכלוסין הראשון שנערך ביום 8 בנובמבר 1948 הקפיד העותר ע ל כך שלא תירשם בסעיפי "דת" ו"לאום" המילה "יהודי". בסעיף "דת"

רשם שאין לו דת, ובסעיף "לאום" רשם שהוא עברי. כך הוא נרשם גם במפקדי האוכלוסין הבאים.

4. ביום 18 בנובמבר 1948 נחקקה ע"י מועצת המדינה הזמנית פקודת הבחירות לאסיפה

המכוננת – מס' 12 לשנת תש"ט – 1948 (להלן – הפקודה לבחירות לאסיפה המכוננת) , בה נאמר בין השאר:

"שטח הבחירות: 2. (א) הבחירות תיערכנה בכל השטח שחל עליו משפט מדינת ישראל.

"הזכות לבחור: 4. הזכות לבחור תהיה לכל אדם, גבר ואישה, שמלאו לו 18 שנה עד יום כ"ט בכסלו תש"ט (31 בדצמבר 1948 ) ואשר היה בשטח הבחירות ביום ו' בחשוון תש"ט (8 בנובמבר 1948 ) ונרשם, עד יום כ"ח בחשוון תש"ט (30 בנובמבר 1948 ), ברישום התושבים לפי תקנות-שעת-חרום (רישום תושבים), תש"ח – 1948 , ושמו נכלל ברשימת בוחרים; אך אלה לא תהיה להם זכות לבחור:

(1) תייר;

(2) חולה רוח;

(3) אדם הנמצא במועד הבחירות מחוץ לשטח הבחירות;

(4) אדם הנמצא במועד הבחירות בבית כלא.

"הזכות להיבחר: 5 . הזכות להיבחר תהיה לכל אדם, גבר ואישה, שמלאו לו 21 שנה עד יום כ"ט בכסלו תש"ט (31 בדצמבר 1948 ) ואשר –

(א) רשאי לבחור בהתאם לסעיף 4 לפקודה זו; או

(ב) נמצא מחוץ לשטח הבחירות ויש בידו דרכון של מדינת ישראל או אשרה לשוב לישראל.

אולם העובדה שאדם נמצא במועד הבחירות בבית כלא לא תשלול ממנו את הזכות להיבחר."

5. ביום 25 בינואר 1949 השתתף המבקש בבחירות לאספה המכוננת ועשה זאת מכוח ישיבה בשטח בו חל משפט מדינת ישראל ביום המפקד – 8 בנובמבר 1948, בהתאם לפקודת הבחירות לאסיפה המכוננת .

6. ביום 26 במארס 1962 הגיש המבקש בקשה לקבל דרכון כדי לשהות בחו"ל שנה אחת לשם השלמת הדוקטורט שלו. הפקיד הממונה על הבקשות לדרכונים הגיש לו טופס "הצהרה" מודפס, והוא התבקש לחתום עליו. כשקרא בו מצא שדורשים ממנו להצהיר כי הוא "אזרח מכוח שבות". העותר אמר לפקיד שזה לא נכון, כי הוא אינו יהודי שהגיע לישראל מכוח חוק השבות, אלא אזרח מכוח לידה ומכוח ישיבה ולא מכוח שבות. המבקש מחק בטופס את המילים "מכוח שבות" וכתב במקומה הצהרה שהוא אזרח מכוח לידה וישיבה ועל הצהרה זו חתם.

***מצ"ב העתק ההצהרה מסומן כנספח א'.

7. שעה שהמבקש הגיש לפקיד את ההצהרה על היותו אזרח מכוח לידה וישיבה אמר לו הפקיד: "על פי הצהרה כזאת אתה לא תקבל דרכון!" אך הדרכון הגיע אל המבקש תוך זמן סביר וללא כל הערה ונרשם בו שאזרחותו היא "ישראלית" ללא סיווג.

***מצ"ב העתק הדרכון מסומן כנספח ב'

8. בשנת 2008 היה זקוק המבקש לתעודת אזרחות ופנה למשרד הפנים ע"מ לקבלה.

עת הגיעה תעודת האזרחות לידיו של המבקש גילה להפתעתו כי פרט האזרחות סווג ונרשם כאזרח מכוח שבות עפ"י סעיף 2(ב)(1) לחוק.

מאידך, בתמצית רישום ממרשם האוכלוסין שהוצא יותר מאוחר צוין בפריט לאום "עברי" ובפריט דת "(---)" , היינו שלושה מקפים בין סוגריים, המעידים לפי מיטב הבנתו של המבקש, שהוא אינו שייך לדת היהודית או לדת אחרת.

אם המשיבים יחלקו על פרשנותו של המבקש באשר לרישום פריט "דת" יבקש המבקש לתקן את בקשה זו ולהרחיב אותה גם לגבי תיקון פריט דת.

***מצ"ב העתק תעודת אזרחות מסומן כנספח ג';

***מצ"ב העתק תמצית מרשם האוכלוסין מסומן כנספח ד';

9. המבקש פנה בכתב אל משרד הפנים ביום 14.03.2008 וביקש לדעת את פשר הסיווג. בתשובה מיום 15.04.2008 כתב משרד הפנים כי "בקשתך נבדקה ונמצא כי נולדת בישראל וקיבלת מעמדך מכוח שבות". בהעדר תשובה עניינית פנה שוב המבקש אל משרד הפנים ביום 06.05.2008 ומשרד הפנים השיב ביום 15.06.08: "אין שינוי בעמדתנו לגבי מעמדך. כאמור הנך אזרח מכוח שבות ולא מכוח ישיבה".

10. במכתב מיום 08.07.2008 ביקש המבקש לדעת שוב "איך לדעתכם הנני "אזרח מכוח שבות " למרות הצהרתו משנת 1962 כי הוא אזרח מכוח לידה וישיבה, וחזר על טענה זו גם במכתב מיום 24.10.2008 . משרד הפנים השיב למבקש ביום 04.11.2008 כי כבר במכתביו הקודמים "הודענו כי נולדת בישראל וקיבלת מעמדך מכוח שבות" והוסיף: "ראה תשובתנו זו כסופית".

11. ביום 15.12.2008 כתב המבקש לפקיד משרד הפנים החתום על המכתבים הנ"ל וביקש לדעת שוב "על יסוד מה אתה כותב לי 'קיבלת מעמדך מכוח שבות' ". בהעדר תשובה פנה המבקש ביום 21.04.2009 אל משרד הפנים ושוב ביקש לדעת כיצד סווגה אזרחותו מכוח שבות.

12. ביום 10.05.2009 כתב ממונה אזרחות במשרד הפנים מר רונן ירושלמי אל המבקש בנוסח שלהלן:

"מכתבך למנכ"ל משרד הפנים הועבר לטיפולי והריני להשיבך.

מבדיקה שנערכה נמצא כי נולדת לאם יהודיה ולפיכך קיבלת מעמדך ע"פ חוק האזרחות מכח שבות ולא מכח ישיבה.

ahbuh s, uktuo thbu nakhl gk vtzrju, ug"f’ tbu acho unsdhaho כי, הנך אזרח ישראלי מכח שבות לפי סעיף 2 (ב)(1) לחוק האזרחות תשי"ב – 1952"

13. ביום 03.11.2009 כתב המבקש אל מר רונן ירושלמי – בין השאר, כדלקמן:

"במכתבך הנ"ל מיום 10 במאי 2009 אתה מספר לי על "בדיקה שנערכה" ושנמצא בה כי נולדתי לאם יהודיה. בכל חיפושי לא מצאתי שום חוק ישראלי או תקנה ישראלית שאושרה כראוי שלפיה הרשה לעצמו משרדך לערוך בדיקה על מוצאי המשפחתי. אם יש חוק כזה, אנא פרט במדויק מה הוא ואיפה ומתי נתפרסם.

לעומת זאת, בידיכם נמצאת הצהרה שלי משנת 1962, שנתבקשתי על ידכם למלאה, ושחתמתי עליה במשרד הפנים בנוכחות הפקיד שטיפל בענייני, ובה הצהרתי שאני אזרח מכוח ישיבה בארץ, כפי שפירטתי במכתבי אליך מיום 8.7.08 .

הסיבה להצהרתי זו היא שאינני יהודי. זכותי להגדיר בעצמי את זהותי מעוגנת בחוקים ישראליים ובינלאומיים, ולא אוכל להסכים שמישהו מן השלטונות יחליט בשבילי מה היא הלאומיות ו/או הדת שלי, במיוחד כשהחלטה זו סותרת את מה שאני מצהיר. נוהל כזה, בדיקת המוצא המשפחתי, היה מקובל במדינה נודעת לשמצה באירופה, והוא פסול במדינה דמוקרטית.

אינכם יכולים למנוע ממני אזרחות מכוח ישיבה בארץ לפי סעיף 3 (א) מחוק האזרחות, מתוך טענה כי נהייתי לאזרח ישראלי מכוח שבות, מכיוון שהצהרתי משנת 1962 ניתנה כחוק ולפי דרישתכם. היא התעודה הקובעת והמחייבת, ולא בדיקה אתנית עלומה שנעשתה לכאורה שלא כדין.

על יסוד העובדות האלה אבקשך להנפיק לי ללא דיחוי תעודת אזרחות חדשה שבה ייכתב במפורש כי אני אזרח ישראלי מכוח ישיבה בארץ, לפי סעיף 3א לחוק האזרחות תשי"ב – 1952 ".

***מצ"ב העתק המכתב מיום 03.11.2009 המסומן כנספח ה'.

14. המכתב מיום 03.11.2009 לא זכה עד כה למענה מצד משרד הפנים.

ואלה טענות המבקש:

15. אזרחות מכוח שבות – בנוסחו המקורי של החוק נאמר בסעיף 2 :

"2. (א) כל עולה לפי חוק השבות, תש"י-1950, יהיה לאזרח ישראלי .

(ב) אזרחות מכוח שבות נקנית —

(1) למי שעלה ארצה או נולד בה לפני הקמת המדינה — מיום הקמת המדינה;

(2) למי שעלה לישראל אחרי הקמת המדינה — מיום עלייתו;

(3) למי שנולד בישראל אחרי הקמת המדינה — מיום לידתו;

(4) למי שקיבל תעודת עולה לפי סעיף 3 לחוק השבות, תש"י–1950 — מיום מתן התעודה.

(ההדגשות לא במקור)

עפ"י ניסוחו של ס"ק (א) נראה לכאורה כי במקרה של מי שעלה לפי חוק השבות הוא

הופך באופן אוטומטי ומכוח מעשה "העלייה" לאזרח.

16. לעומת האמור בס"ק (א), עפ"י ס"ק (ב), נראה לכאורה כי מדובר במקרים בהם האזרחות "נקנית" במובן "נרכשת" ולא אוטומטית. במקרים אלה נראה כי נדרשת בקשה לקבלת אזרחות.

17. עד כאן התמונה המצטיירת מלשון החוק המקורית הנה שאדם (להלן – לשון זכר גם לשון

נקבה היא) שנולד בארץ, כמו המבקש אינו אזרח מכוח שבות אלא אם הוא ביקש במפורש סיווג כאמור והראיה – ההצהרה עליה נתבקש לחתום המבקש בשנת 1962 על היותו כביכול אזרח מכוח שבות. באותה עת זאת הייתה דרך מניפולטיבית וחסרת תום לב לקבל מילידי הארץ העבריים בקשה לרכישת אזרחות מכוח שבות, מבלי שהיו מודעים למלוא משמעות ההצהרה הטכנית כביכול, שנדרשה מהם.

18. אך אם אנו ממשיכים ומנתחים את ניסוחו של ס"ק (ב) התמונה משתנה במקצת. בס"ק (ב) הוכנסו גם המקרים של אלה שעלו לישראל אחרי הקמתה. בשלב זה נשאלת השאלה מדוע נכנסו לס"ק (ב) מקרים אלה כאשר הם נהנים מאזרחות לפי שבות באופן אוטומטי עפ"י ס"ק (א)?

19. לשם השלמת התמונה יש צורך לפנות אל סעיף 4 לחוק השבות, תש"י – 1950 (להלן – חוק השבות) לאמור: "כל יהודי שעלה לארץ לפני תחילת תוקפו של חוק זה, וכל יהודי שנולד בארץ בין לפני תקפו של חוק זה ובין לאחריה, דינו כדין מי שעלה לפי חוק זה".

20. נשאלת השאלה הכיצד "דינו כדין מי שעלה לפי חוק זה" ? הואיל ומדובר במי שעלה לארץ לפני תחילת תוקפו של החוק או נולד בה – הרי שהוא אינו זקוק לחוק השבות כדי להיכנס לישראל !

21. סעיף 4 לחוק השבות סותר את האמור בחלק המשפטי של ההכרזה על הקמת מדינת ישראל שנקרא "מגילת החרות" (בהתאם לכינויו בפקודת יום על הקמת צבא הגנה לישראל).

ואלה דברי "מגילת החרות" של מדינת ישראל:

"מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות".

22. עינינו רואות כי הסמכות לחוקק חוק השבות מקורה במגילת החרות והיא מוגבלת לכניסה לישראל של יהודים החיים בגלות. יפים לענייננו דבריו של כב' הנשיא א' ברק (כתוארו אז) ב בגץ 6698/95 עאדל קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 282 - מאגר נבו:

"אמת, מפתח מיוחד לכניסה לבית ניתן לבני העם היהודי (ראו חוק השבות), אך משמצוי אדם בבית כאזרח כדין, הוא נהנה מזכויות שוות כמו כל בני הבית האחרים (ההדגשות לא במקור – י.ב.מ.)".

23. חוק השבות חוקק עפ"י סמכות החקיקה של הכנסת הראשונה ולא עפ"י הסמכות המכוננת של אותה כנסת ולכן סעיף 4 לחוק השבות ההופך את ילידי הארץ ממוצא יהודי ל"גולים" ששבו אליה לפי אותו חוק חורג מהאמור בפתיח מגילת החרות: "מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות". חוק השבות לא יכול לקבוע מעמד למי שנולד בארץ אשר על כן אין רציונל אחר לקיומו של סעיף 4 אלא על מנת ליצור הפרדה בין ילידי הארץ על יסוד מוצא אתני וזאת משיקולים זרים המנוגדים לעקרון השוויון שביסוד מגילת החרות והמשפט בישראל

המבקש היה ידיד של אליהו בית-צורי ושותף רעיוני שלו. אליהו בית-צורי הוצא להורג בקהיר על רצח הלורד מוין. כאליהו בית- צורי טוען המשיב כי ילידי הארץ העבריים אינם "מתיישבים" שבאו מהחוץ, ובהיותם ילידי הארץ הם בעליה הטבעיים והחוקיים. בעמידתו במשפט בקהיר על רצח הלורד מוין הצהיר אליהו בית-צורי:

"אנו, העבריים, בניה הטבעיים של אדמת ישראל, לחמנו למען ארץ-ישראל עוד לפני הצהרת בלפור. אנו הננו בניה הטבעיים ובעליה החוקיים של הארץ. אין אנו מכירים בזכותה של אנגליה לתת לנו את ארץ-ישראל או לקחת מאיתנו. עלי להבהיר לבית המשפט: רעיונותיי אינם רעיונותיה של הציונות. אין אנו נלחמים לקיום הצהרת בלפור. אין אנו נלחמים למען הבית הלאומי. אנו נלחמים לחירותנו. אנו, בני הארץ העבריים, בעליה הטבעיים והחוקיים, גמרנו אומר לרכוש את עצמאות מולדתנו מיד השליטים הנוכרים שהשתלטו עליה...".

כדבריו של אליהו, בני היישוב העברי לחמו למען החירות, ואליהו שילם בחייו על החירות. בני היישוב העברי אינם זקוקים ל"חוק השבות" כדי להיחשב לאזרחים במדינה שלחמו להקמתה. הכנסתם למסגרת "חוק שבות" שנועד ליהודים היושבים בחו"ל הופכת אותם כביכול ל"קולוניסטים" ופוגעת במעמדם הטבעי כבני הארץ. המבקש אינו זקוק להענקת נדבה של אזרחות. הוריו היגרו לארץ מבלי להמתין ל"חוק שבות", וגם הוא אינו זקוק לחוק זה כדי להיחשב לאזרח במולדתו.

24. משרד הפנים, בסיווגו את המבקש כאזרח עפ"י שבות מסתמך גם על האמור בסעיף 4ב' לחוק השבות : "לעניין חוק זה, "יהודי" – מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר והוא אינו בן דת אחרת".

סעיף 4ב' האמור הוכנס לחוק השבות בשנת 1970 . הסעיף מגדיר את המונח "יהודי" כהשתייכות דתית שממנה אפשר לפרוש רק ע"י מעבר לדת אחרת. הגדרה כאמור סותרת את האמור במגילת החרות בדבר הזכות לחופש דת ומצפון ולכן יש לפרשו כך שגם מי שמצהיר שאינו יהודי אינו בגדר הגדרת המונח שבסעיף 4 ב'.

25. סעיף 4ב' לחוק השבות וסעיף 2 לחוק האזרחות שואבים את השראתם ממשטר המילאט העות'מאני לפיו "המעמד האישי באימפריה העות'מאנית נקבע על פי חוקי השריעה. מאחר שחוקי השריעה נועדו למוסלמים בלבד, המעמד האישי של כל שאר נתיני האימפריה נקבע איש ואישה על פי דתם. לא היה כל סוג אחר של מעמד אישי. הדבר לא היה קשור באמונה, או בהצהרה על אמונה או חוסר אמונה. ההבנה מכללא הייתה שלכל אדם יש השתייכות דתית ועל פיה נקבע מעמדו" (ר' מכתבה של פרופ' מינה רוזן מהחוג לתולדות ישראל באוניברסיטת חיפה).

***מצ"ב העתק מכתבה של פרופ' מינה רוזן מסומן כנספח ו'.

26. אמנם בשלהי המשטר העות'מני – בשנים 1915-1917 , החלו להתרופף האידיאולוגיה והפרקטיקה של המילאט – כאמור במכתבה של פרופ' מינה רוזן, אך השינוי הגדול התרחש עם המנדט הבריטי על פלשתינה (א"י).

27. הוראת סעיף 15 לכתב המנדט של חבר הלאומים חייבה את בריטניה לקיים חופש מצפון ודת, לאמור:

15. The Mandatory shall see that complete freedom of conscience and the free exercise of all forms of worship, subject only to the maintenance of public order and morals, are ensured to all. No discrimination of any kind shall be made between the inhabitants of Palestine on the ground of race, religion or language. No person shall be excluded from Palestine on the sole ground of his religious belief.

http://avalon.law.yale.edu/20th_century/palmanda.asp#art14

28. אשר על כן, בתקופת המנדט השתנה באופן מהותי משטר העדות וסעיף 17 (3) לתקנות כנסת ישראל שהותקנו ע"י הנציב העליון עפ"י סעיף 2 לפקודת העדות הדתיות 1926 נתן אפשרות לכל אדם ממוצא יהודי לפרוש מהעדה היהודית .

***מצ"ב העתק תקנות כנסת ישראל המסומן כנספח ז'.

29. הוראה דומה לזאת של כתב המנדט ניתנה גם בהחלטת ארגון האומות המאוחדות מס' 181 מיום 29 בנובמבר 1947 בדבר חלוקת פלשתינה (א"י) לשתי מדינות (להלן - החלטת אומות המאוחדות).

החלטת האומות המאוחדות חייבה כל אחת משתי המדינות המתוכננות ליתן הצהרה, לפני כינון העצמאות, בדבר זכויות יסוד כגון חופש מצפון , דת ותרבות וכיו"ב. הוראות ההצהרה בעניינים אלה יהיו בגדר חוקי יסוד ושום חוק, תקנה או פעולה מנהלית לא יכול לסתור אותן או לגרוע מהן.

וזאת לשון החלטת האומות המאוחדות הרלבנטית לענייננו:

A declaration shall be made to the United Nations by the provisional government of each proposed State before independence. It shall contain inter alia the following clauses:

General Provision
The stipulations contained in the declaration are recognized as fundamental laws of the State and no law, regulation or official action shall conflict or interfere with these stipulations, nor shall any law, regulation or official action prevail over them.

Chapter 2

1. Freedom of conscience and the free exercise of all forms of worship, subject only

to the maintenance of public order and morals, shall be ensured to all.

30. עינינו רואות כי האמור במגילת החרות בדבר חופש המצפון והדת הנו בגדר התחייבות שלקחה על עצמה מדינת ישראל בפני ארגון האומות המאוחדות ומכוחה הוכרה כמדינה ונתקבלה כחברה בארגון ואין בכוחו של חוק הכנסת לגרוע מהתחייבויות אלה.

31. התוצאה היא שכל אדם בישראל החפץ לחדול מלהיות חבר באחת מהעדות הדתיות רשאי לעשות כן והאמור בסעיף 4ב' לחוק השבות המתנה את פרישתו מהעדה היהודית בהשתייכות לדת אחרת סותר את החלטת האומות המאוחדות שמכוחה הוקמה מדינת ישראל וסותר את מגילת החרות המתווה את עקרונות היסוד של משטרנו המשפטי. חופש דת כולל חופש מדת וחופש מצפון כולל את הזכות היסודית לא להיות שייך לשום עדה דתית. לא יעלה על הדעת שמדינת ישראל הריבונית תחזור לשיטה הקולוניאלית העות'מנית של המילאט .

32. שעה שהאסיפה המכוננת (the Constituent Assembly) לא אימצה חוקה כמתחייב מההכרזה הרי סמכויות הכנסת כפי שהוגדרו ע"י "החלטת הררי" הן אלה: "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים- פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

33. אין ב"החלטת הררי" תימוכין לפרשנות לפיה מכוחה של הכנסת השנייה ואלה שבאו אחריה לאמץ חוקה. אותה "החלטת הררי" לא תיקנה את חוק המעבר וסעיף 1 לחוק זה נשאר בנוסחו המקורי:

"לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא "הכנסת". לאסיפה המכוננת ייקרא "הכנסת הראשונה" לציר האסיפה המכוננת ייקרא "חבר הכנסת".

34. אשר על כן, לפי סעיף 1 לחוק המעבר רק "הכנסת הראשונה" הייתה בגדר "האספה המכוננת" והיא התפזרה ביום 20 באוגוסט 1951 מבלי לקבל חוקה ולכן הסמכות חוזרת ל"עם", היינו לכלל אזרחי המדינה . כל עוד "העם" לא נקרא לוועידה חוקתית אין לכנסת – בית המחוקקים –סמכות לפעול כוועידה חוקתית ובוודאי אין לה סמכות לחוקק חוקים הסותרים את האמור במגילת החרות.

"הסמכות ליצור חוקה היא בידי העם. קביעה זו נובעת מן האימוץ של התפיסה כי הריבונות שוכנת בעם" [הנשיא לשעבר (כתוארו אז) מ' שמגר, בע"א 6891/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4)287,221 ].

35. חוקה מטריאלית מושתתת בעיקר על שני אדנים: קביעת רשויות השלטון ומגילת זכויות האדם. האספה המכוננת קיבלה את חוק המעבר בו נקבעו רשויות השלטון של מדינת ישראל ומאידך לא דנה כלל באימוץ מגילת זכויות אדם. שעה שכוחה של האספה המכוננת בא מההכרזה על הקמת המדינה ובה "מגילת החרות" הרי הכנסת אינה מוסמכת לשנות או לצמצם את "מגילת החרות" הואיל והיא חלק מהחוקה ויש לפרש את סעיף 2 לחוק האזרחות לאור "מגילת החרות".

36. הבחנה בין בני-אדם המתבססת על "מבחן האֵם" אינה מתיישבת עם עקרונותיה של חברה דמוקרטית ואין בכוחה של המדינה לסווג את המבקש כ"יהודי" למרות התנגדותו, בנימוק שאימו הייתה יהודיה.

בחברה דמוקרטית האדם הוא ריבון והוא חופשי להחליט אם הוא חלק מקבוצת אנשים או לאו, בלי קשר למוצאה האתני של אימו.

37. אזרחות מכוח ישיבה , בנוסחו המקורי של החוק, נאמר בסעיף 3:

(א) מי שערב הקמת המדינה היה נתין ארצישראלי, ולא היה לאזרח ישראלי לפי סעיף 2, יהיה לאזרח ישראלי מיום הקמת המדינה אם נתקיימו בו תנאים אלה:

(1) שביום כ"ג באדר א' תשי"א (1 במרס 1951) היה רשום כתושב לפי פקודת מרשם תושבים, תש"ט–1949;

(2) שביום תחילת תקפו של חוק זה היה תושב ישראלי;

(3) שמיום הקמת המדינה עד יום תחילת תקפו של חוק זה היה בישראל או בשטח שהיה לשטח ישראל אחרי הקמת המדינה, או בתקופה זו נכנס לישראל כדין.

(ב) מי שנולד אחרי הקמת המדינה, וביום תחילת תקפו של חוק זה היה תושב ישראל, ואביו או אמו היו לאזרחים ישראליים לפי סעיף קטן (א), יהיה לאזרח ישראלי מיום לידתו".

כאמור לעיל, המבקש לא נכנס לארץ עפ"י חוק השבות אלא נולד בה לפני קום המדינה ולכן אזרחותו הנה מכוח ישיבה ולא מכוח שבות.

38. לצערו מנוע המבקש מלעתור לרישום כאזרח ישראל מכוח לידה הואיל וסוג זה של אזרחות אינו קיים בישראל נוכח האמור בנוסח המקורי של סעיף 4 לחוק:

"מי שנולד כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים, יהיה לאזרח ישראלי מלידה; מי שנולד אחרי מות אביו, דייו שאביו היה במותו אזרח ישראלי".

כבר ראינו לעיל "שאביו או אמו" של רך נולד יכולים להיות אזרחים ישראלים רק מכוח שבות – אם הם מוגדרים כיהודים, או מכוח ישיבה – אם הם מוגדרים כלא-יהודים בכלל וערבים בפרט, ולכן סעיף זה הוא ריק מתוכן.

התיקונים שהוכנסו לסעיף זה יותר מאוחר לא שינו את מהותו ומדינת ישראל איננה מכירה באזרחות מכוח לידה אלא כאזרחות נגררת מאזרחות מכוח שבות או מכוח ישיבה, לפי סיווג ההורים.

סיכום:

39. אזרחות מכוח שבות מיועדת ליהודים, כפי שעולה בבירור מהחוק. אבל העותר אינו בן הדת היהודית. הוא אינו רשום כבן הדת היהודית והצהיר על כך בעבר בהזדמנויות רבות .

40. השאלה אם הדת היהודית סבורה שהוא בן הדת היהודית, שכן הוא נולד לאישה שנולדה כיהודיה, או אינו בן הדת היהודית אינה ממין העניין. למנהיגי הדת היהודית אין כל נגיעה לבקשה. הם אינם בין המשיבים על בקשה זו ואינם נתבעים לענות עליה.

41. הבקשה אינה מכוונת כלפי מוסדות הדת היהודית והלכותיה, אלא כלפי מוסדות מוסמכים של ממשלת ישראל ורק שלוחות אלה המשיבים על בקשה זו. המבקש אינו מסכים שהמדינה, הממונה על מעמד האזרחות של אזרחיה, תטיל עליו חובה מטעמה להיחשב בן העדה היהודית .

42. הדעת אינה סובלת טענה שהמוצא האתני של האזרח קובע מטעם המדינה את השתייכותו לעדה הדתית היהודית, השתייכות שלפי הניסוח של סעיף 4ב' לחוק השבות היא השתייכות לדת היהודית .

43. הדעת אינה סובלת שאזרח שנולד לאישה יהודיה על פי הגדרה הילכתית – המדינה מחליטה שעובדה אתנית זו קובעת שהוא שייך לדת היהודית וכתוצאה מקביעה זו, (שהיא שימוש של חוק השבות למטרות שאינן קשורות לפתיחת שערי הארץ ל"עליה יהודית וקבוץ גלויות" ), מעניקה לו המדינה אזרחות מכוח שבות.

44. בהכרזה על הקמת המדינה (מגילת העצמאות) הובטח לכל תושבי המדינה לקיים "אזרחות מלאה ושווה" והוראה המבקשת ליצור שוני בין אזרחים בעלי אותם תכונות – כולם ילידי הארץ, על בסיס מוצא אתני, הנה בגדר אפליה פסולה. הואיל והמחוקק לא השחית מילותיו לריק ולכל חוק יש תכלית, הרי על פניו נראה כי יצירת שני סוגי אזרחות לילידי הארץ על יסוד מוצא אתני באה לקבע, במציאות הישראלית, הפרדה אתנית בין יהודים וערבים. אם האידיאולוגיה של המחוקק הייתה שהיהודים שבים למולדתם הרי נכון היה להעניק להם אזרחות מכוח לידה אך מכיוון שבמקרה זה היה צריך להעניק אותו סוג של אזרחות לערבים ילידי הארץ העדיף המחוקק ליצור שני סוגי אזרחות: אחת ליהודים – מכוח "שבות" ואחרת לערבים – מכוח "ישיבה". בישראל, ההשתייכות האתנית ולא האזרחות יוצרת זיקה משותפת. המבקש, שתרם חלקו הצנוע בהקמת המדינה מסרב להשלים עם חקיקה גזענית זאת המאיימת על חוסנה של המדינה ומכאן בקשה זו.

45. המבקש יטען כי הוענקה לו אזרחות מכוח ישיבה לפי פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת, ואין למשיבים כל סמכות לשנות מעמד זה ללא הסכמתו וחרף התנגדותו המפורשת. המבקש יוסיף ויטען כי אזרחות זאת מקופלת בקביעת הפקודה לבחירות האסיפה המכוננת ומבוססת על עיקרון "אזרחות מלאה ושווה" של כל יושבי השטח בו חל משפט מדינת ישראל , בלי הבדל דת, גזע ומין.

46. המבקש יטען כי כל התנאים שמנויים בסעיף אזרחות מכוח ישיבה מתקיימים בו: הוא נולד בארץ בימי שלטון המנדט, שהה בארץ ברציפות בכל התאריכים הקבועים בחוק, ואם אכן לא היה בה, תקופה של ארבע שנים, הוא הוצא מן הארץ בעל כורחו והוחזק במחנות מעצר במזרח אפריקה שנוהלו על ידי אותה ממשלה בריטית שמשלה בארץ ישראל. המבקש טוען, כי גם אם נולד לאישה שההלכה מגדירה כיהודיה – אין לקבוע לו אזרחות ישראלית לפי סעיף 2 לחוק. משום כך אין כל עילה למנוע ממנו אזרחות מכוח ישיבה לפי סעיף 3 לחוק.

47. טענות המבקש נטענות בהשלמה או לחילופין ככל שהעניין יחייב.

48. אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד להיעתר לבקשה וליתן פסק דין הצהרתי כמבוקש.

יוסף בן משה, עו"ד

ב"כ המבקש